Le blog de Maître EPAILLY, avocat à Montpellier

La HALDE vient de prendre une délibération (n° 2008-237) du 27 octobre 2008 accompagnée de son rapport spécial, visant à voir modifier la disposition du Code de la Sécurité Sociale octroyant des trimestres supplémentaires aux mères mais pas aux pères.

Le morceau principal est celui-ci :

"L'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (CEDH) stipule que « la jouissance des droits et libertés reconnues par la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe (...) ». L'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention confère quant à lui à toute personne « un droit au respect de ses biens »

Le Conseil d'Etat a jugé que les pensions de retraite constituaient une créance devant être regardée comme un bien au sens de cette stipulation. Il a précisé, sur cette base, qu'une différence de traitement liée à la jouissance de l'un des droits garantis par la Convention, entre des personnes placées dans une situation analogue est discriminatoire, au sens de l'article 14 de la CEDH, « si elle n'est pas assortie de justifications objectives et raisonnables, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif d'utilité publique ou si elle n'est
pas fondée sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec les buts de la loi ».

L'article D351-1-7 du code de la sécurité sociale dispose qu'il est attribué « un trimestre d'assurance à compter de la naissance ou de l'adoption d'un enfant (...), puis, dans la limite de sept trimestres pour chaque bénéficiaire de la majoration et jusqu'au seizième anniversaire de l'enfant, un trimestre d'assurance supplémentaire, à chacune de ses dates anniversaires ».

Ces avantages accordés aux femmes ayant élevé des enfants ne visent donc pas à compenser les désavantages liés au congé de maternité ou à l'éloignement du service après l'accouchement, ni à les aider à mener leur vie professionnelle sur un pied d'égalité avec les hommes, mais uniquement à leur offrir, au moment de leur départ à la retraite, certains avantages en lien avec la période consacrée à l'éducation des enfants. Le traitement différencié des hommes et des femmes n'apparait donc pas justifié au regard de l'objectif de la mesure qui est de prendre en compte une période d'inactivité liée à l'éducation de ses
enfants.

Dès lors, l'article L351-4 du code de la sécurité sociale est incompatible avec les stipulations de l'article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme combinées avec l'article 1 du premier Protocole additionnel.

Ainsi en d'ailleurs jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 21 décembre 2006, tout comme la Cour d'appel de Paris qui, dans un arrêt du 5 juin 2008, a jugé recevables les observations de la haute autorité et les a pleinement suivies sur le fond."



Commentaires :

La position de la HALDE est beaucoup plus nuancée qu'il n'y paraît de prime abord, puisque l'on pourrait simplement croire qu'elle vise à créer une égalité à caractère purement parallèle entre les femmes ayant élevé des enfants et les hommes.

En fait, ce qui permet de bien saisir le raisonnement, c'est d'abord le fait que ce soit des hommes ayant élevé seuls des enfants qui la saisissent, ce qui, après tout, ne distingue pas leur situation (sans doute aussi difficile matériellement) des femmes ayant élevé seules leurs enfants.

Or, l'avantage résultant de l'article L. 351-4 du code de sécurité sociale dans sa rédaction applicable à l'espèce étant accordé aussi bien aux femmes qui ont poursuivi leur carrière sans interruption qu'à celles qui l'ont interrompue, la HALDE en déduit qu'il n'existe aucun motif de faire une discrimination entre une femme qui n'a pas interrompu sa carrière pour élever ses enfants et un homme qui apporte la preuve qu'il a élevé seul (ou pas) un enfant.

Quoi faisant, il ne me semble pas que la position de la HALDE soit intégralement juste, point tant au sens de la justesse du raisonnement, que de la justice, disons, l'équité.

Si, en effet, il apparaît incontestable que l'on ne saurait distinguer entre une femme et un homme ayant élevé seuls des enfants, il est plus discutable de considérer une égalité réelle entre une femme en couple et un homme en couple ayant élevé des enfants même en travaillant à deux.

Avant de me faire immoler sur l'autel de l'égalité formelle, je m'explique : toutes les données recueillies démontrent que, sauf dans les classes sociales élevées où le problème de la garde de l'enfant ne se pose pas ou, encore, où les femmes peuvent organiser leur temps de travail à leur relative guise, le fait de devenir mère est objectivement un frein insidieux à l'exercice professionnel, parce que enfants malades, conseils de classe, petits tracas et grosses démarches (ou l'inverse).

Certes, les hommes ont progressé de manière indubitable dans la prise en charge des enfants et des tâches ménagères, ce qui est normal, mais force est de constater que le "papa poule", dans son format le plus abouti, relève plus du produit marketing que d'une aspiration réelle (contrecarrée par la nature, en fait), en ce compris des femmes, d'ailleurs.

Le souci d'égalité formelle fait d'ailleurs des ravages en matière de droit de la famille, quand il soustend une demande de résidence alternée, qui peut être la pire comme la meilleure des choses : peu importe, en vérité, le temps que l'on passe avec l'enfant (temps qui doit toujours être conséquent, néanmoins), pourvu que ce temps soit un temps plein, un temps d'échanges, et pas un temps où il se gave de chips devant son ordinateur...

On peut, dés lors, dire tout ce que l'on veut d'une mesure favorisant les mères de famille, qu'elle est inégalitaire ou formellement discriminatoire, sauf à avoir à l'esprit qu'en dépit de son imperfection, elle vient compenser une disparité réelle tant en terme de déroulement de carrière qu'en gains salariaux.

Ce n'est pas satisfaisant; ça n'en fait pas une réelle injustice à mes yeux.