Le blog de Maître EPAILLY, avocat à Montpellier

"Suite à la décision de la Cour d'appel de Paris reconnaissant comme parents un couple de français ayant eu recours à une mère porteuse américaine (mais un pourvoi en cassation a été introduit par le Parquet), un groupe de travail sur les mères porteuses a été mis en place, à l'initiative de la commission des affaires sociales et de la commission des lois du Sénat.

Considérant que "la question biologique est dépassée", Michèle André (PS), présidente du groupe de travail, s'est déclarée favorable à la légalisation de cette pratique. La psychanalyste Geneviève Delaisi de Parseval estime elle aussi qu'il est urgent d'autoriser ce procédé. Mais Catherine Labrousse-Riou, professeur de droit (Université Paris I), met en exergue la contradiction qui existe entre le fait, d'une part, de développer les tests de paternité et donc de valoriser le facteur biologique et de l'autre, de le nier en introduisant la pratique des mères porteuses au motif que le principe de filiation biologique n'est pas important. A l'heure des droits de l'enfant, elle montre que le procédé des mères porteuses restaure, de manière archaïque, une terrible pression parentale, plus forte que jamais, parce que s'exerçant in utero.

Outre les problèmes de filiation (en cas de recours à une donneuse d'ovocyte, l'enfant est issu de quatre intervenants : le père, la mère adoptante, la mère génétique et la mère porteuse), la "gestation pour autrui" (GPA) remet en cause tout l'édifice juridique fondé sur les principes d'indisponibilité du corps humain et de distinction entre les choses et les personnes. Il s'ensuivrait une instrumentalisation et une commercialisation du corps de la femme ainsi qu'une réification de l'enfant traité comme un objet de créance ou comme une chose due en vue du contrat, sans oublier les possibles dérives mercantiles.

Malgré cela, la pression de quelques militants est forte pour légaliser le recours aux mères porteuses, pour mieux encadrer une pratique déjà existante ou pour s'aligner sur les pays l'autorisant. A l'instar de l'Allemagne que son histoire a rendu prudente, la France saura-t-elle rester une exception éthique et refuser d'accéder au désir "d'un enfant à tout prix" de certains parents qui justifient leur demande par leur souffrance de ne pas pouvoir enfanter ?"

(source : lettre mensuelle gènéthique avril 2008).





Mon apport à la réflexion, c'est que, dans un domaine voisin, si des compagnons d'une famille recomposée peuvent, en effet, s'occuper de l'enfant comme s'ils en étaient le père ou la mère (mais ce qu'il ne peuvent être en vertu d'une réalité biologique), allant jusqu'à reconnaître des enfants qu'ils savent ne pas être les leurs, l'expérience démontre que, lors de la rupture, le rejet de ces enfants, démultiplié, violent parfois, est le plus fréquemment la norme.

L'adoption a le mérite de lever presque toute ambiguïté sur la nature profonde du désir d'enfant : là où l'on va s'offrir comme parents à un orphelin, dans un don éminemment gratuit, d'autres vont s'offrir un enfant (parfois en sélectionnant la mère porteuse), sur la base d'un contrat onéreux.

J'admets que tous les adoptants n'ont pas une aussi haute conception : mais prendre en charge l'histoire d'un enfant perdu, c'est tellement difficile, tellement ingrat parfois, que le risque de dérive est mince, si ce n'est, malheureusement, les dérives mercantiles.

Et puis, à titre personnel, je ne comprends pas comment on peut enlever un bébé sur le ventre de la femme qui l'a porté. Mais je ne suis peut être pas assez moderne.

Sur quel fondement doit -on poursuivre pénalement le médecin de garde négligent, qui, après un examen sommaire diagnostique une affection bénigne, là où il aurait du diagnostiquer une affection grave et prendre les mesures adéquates ?


121-3 du Code Pénal, le manquement délibéré à une obligation générale de sécurité ?

223-1 du Code Pénal, le fait d'exposer directement autrui à une mutilation ou une infirmité permanente ...?

223-6 al 2, du Code Pénal, le fait de s'abtenir volontairement de porter secours à autrui ?


La Chambre criminelle de la Cour de Cassation ne répond pas directement à la question, mais élimine déjà un fondement (Crim. 18 mars 2008 n° 07-83067).

Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux avocats, pris de la violation de l'article 223-1 du code pénal ;

Vu ledit article ;

Attendu que le délit de mise en danger d'autrui ne peut être caractérisé qu'en cas de violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que le docteur Yves X..., médecin de garde, appelé, dans la nuit du 8 au 9 octobre 1998, à Diemoz (Isère), au chevet de Danielle Y..., qui avait subi, le 16 septembre précédent, une intervention de chirurgie cardiaque avec pose d'une prothèse valvulaire aortique et mitrale et qui souffrait de vomissements et de violentes douleurs abdominales, a diagnostiqué, après un examen qualifié de sommaire par un expert, une gastro-entérite ne relevant pas d'une hospitalisation dans l'établissement où la malade avait été opérée ; qu'averti trois quarts d'heure plus tard de l'aggravation de l'état de cette patiente, il s'est borné à conseiller téléphoniquement une hospitalisation et à fournir les coordonnées d'un ambulancier en indiquant qu'il passerait, le lendemain, signer le bon de transport ; que Danielle Y... a finalement été admise, à 6 heures 30, à l'hôpital cardiologique de Bron, où a été diagnostiquée une complication post-opératoire justifiant un drainage chirurgical en urgence ;

Attendu que, pour déclarer Yves X... coupable de mise en danger d'autrui, l'arrêt énonce qu'en procédant à un examen médical sommaire de la malade, dont il connaissait les antécédents chirurgicaux, en omettant de consulter le médecin régulateur du SAMU, puis d'organiser le transfert de la patiente à l'hôpital, il a fait preuve d'insuffisance professionnelle, doublée de désinvolture, caractérisant la violation de l'obligation particulière de sécurité et de prudence définie aux articles 32 et 33 du code de déontologie médicale, devenus R. 4127-32 et R. 4127-33 du code de la santé publique, de sorte que Danielle Y... a été exposée à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente ;

Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que les articles 32 et 33 du code de déontologie médicale, devenus R. 4127-32 et R. 4127-33 du code de la santé publique, n'édictent pas d'obligation particulière de sécurité ou de prudence au sens de l'article 223-1 du code pénal, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du texte susvisé ;

D'où il suit que la cassation est encourue ; que, n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond, elle aura lieu sans renvoi, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;

Par ces motifs et sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen proposé :

CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Grenoble, en date du 28 février 2007,

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;




A mon humble avis, les dispositions de l'article 223-6 alinéa 2 me paraissent les plus adéquates, car, à mon sens, celles des articles 121-3 et 223-1 du Code pénal renvoient à une action volontaire, au rebours de celles de l'article 223-6 al 2, qui renvoient, elles, à une abstention fautive.

Par ailleurs, il aurait fallu que les dispositions du code de déontologie renvoient à une obligation particulière de sécurité, afin que la poursuite initiée sur le fondement de 223-1 du code Pénal ait un sens.

Quant à celle, éventuelle, sur le fondement des dispositions de 121-3, le caractère manifestement délibéré de la violation d'une obligation générale de sécurité apparaissait sans doute difficile à démontrer.

Mais le débat est ouvert.